Votaram a favor da proibição apenas dois ministros, Ayres Brito e Joaquim Barbosa. Os demais 9 ministros - Celso de Mello, Menezes Direito, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, César Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurélio Mello e Gilmar Mendes -votaram contra a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental proposta pela AMB, mantendo a validade da Lei de Inelegibilidade, seguindo a interpretação do TSE de que apenas candidatos condenados em última instância poderão ser impedidos de disputar as eleições.
1. Princípio da presunção de inocência
O princípio de presunção da inocência está previsto no artigo 5º, inciso LVII:
"Art. 5 (...)Temos então um princípio constitucional que visa impedir que o cidadão sofra qualquer restrição em seus direitos antes de uma sentença condenatória transitada em julgado, ou seja, a qual não caiba mais recurso.
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória."
2. Princípio da moralidade administrativa
Existem diversos princípios contemplados pela Constituição Federal. Um deles é o da moralidade administrativa. Segundo o caput do artigo 37 da Constituição Federal:
Art. 37 A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte:
(...)
O agente administrativo deve distinguir entre o honesto e o desonesto. Na sua atuação ele não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta, pois o ato administrativo não deve obediência apenas à lei mas também à ética da instituição. A moral comum é aquela imposta ao homem comum para sua conduta externa perante a sociedade. A moral administrativa a que se refere o artigo 37 da constitução é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de qualquer ato administrativo: o bem comum.
Exemplo da aplicação do princípio da moralidade administrativa na escolha de agentes administrativos é a investigação social em concurso público. A investigação social, em concurso público não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais. Serve, também, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público.
No caso do candidato à cargo público, a investigação social é parte do concurso público e este pode ser reprovado diante de uma conduta que se mostre incompatível com os princípios administrativos, dentre eles, o da moralidade. A competência para decidir acerca da moralidade ou não do candidato é a administração contratante.
A AMB ingressou com a Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental com base no parágrafo 9º do artigo 14 da CF:
Art. 14 (...)
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta e indireta.
Para a AMB o princípio da moralidade deve ser seguido na realização de todo e qualquer ato administrativo e o constituinte, ao fazer constar no inciso acima citado,as palavras probidade administrativa, moralidade e vida pregressa permitiu que se restringisse a capacidade de ser votado de um candidato que não preenchesse esses valores.
A argumentação da AMB foi rechaçada pelo STF com base no princípio da inocência, motivo pelo qual nenhum candidato poderá ser privado do direito de se candidatar se não tiver contra si sentença condenatória transitada em julgado, como manda a Lei Complementar 64/90, alterada pela Lei Complementar 81/94.
4. Nem o STF escapa de confusão
A decisão do STF foi acertada por diversas razões, menos por aquela que foi utilizada como justificativa pelo relator Celso de Mello. A inegebilidade não poderia ser declarada quanto a candidatos sem condenação transitada em julgado por diversos fatores:
1. a CF determina que novos critérios para a determinação de inelegibilidade somente serão estabelecidos por LEI COMPLEMENTAR.
2. A lei complementar 64/90 estabelece que a inelegibilidade somente será declarada se houver contra o candidato sentença condenatória transitada em julgado.
3. O princípio de moralidade administrativo para a "contratação de um candidato" deverá ser aplicado pelo titular do dever-poder de contratar, ou seja, o povo.
Os casos de inelegibilidade estão contemplados na Constituição Federal no seu artigo 14. É lá que está escrito, por exemplo, que o analfabeto não pode ser candidato. O § 9º do mesmo artigo estabelece que novas inelegibilidades serão determinadas apenas e tão somente por Lei Complementar.
A Lei Complementar 64/90, que trata do assunto, é clara em seu artigo 1º, inciso I, alínea e: " é inelegível aquele candidato que for condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena" (grifei).
Qualquer outro caso somente poderá ser determinado por LEI COMPLEMENTAR, ou seja, com a atuação do Congresso Nacional e não pela manifestação do Judiciário, mesmo que pela Suprema Corte.
Outro argumento utilizado pela AMB é que a moralidade administrativa deve nortear todos os atos administrativos e portanto, assim como a Administração Pública faz a investigação social do candidato em concurso público ela igualmente pode determinar que, por força do princípio constitucional da moralidade, o cidadão com processo na justiça não pode ser elegível.
De certo que o princípio da moralidade administrativa é corolário de toda a atividade dos órgãos públicos. No caso do candidato em concurso público quem tem a competência de admitir ou não um servidor analisando sua vida pregressa é o órgão contratante. E no caso do candidato? De quem seria a competência para aplicar o princípio da moralidade?
A meu ver é o povo. Cabe ao povo determinar se um candidato merece ou não a confiança da sociedade. Cabe a ele, povo soberano, decidir sobre a inelegibilidade ou não de um candidato: seja diretamente fazendo a investigação social e declarando através do voto a confiabilidade ou não de um determinado candidato, seja através de seus representantes nas Casas Legislativas com a edição de Lei Complementar que determine nova modalidade de inelegibilidade.
5. Conclusão
Foi acertada a decisão do STF, mas não pelos motivos expostos pelo relator. O princípio da presunção de inocência pouco importa no caso, pois o cidadão não tem o direito líquido, certo e incondicional de votar e ser votado. A sua elegibilidade depende de diversos fatores, alguns inclusive determinados pela própria Constituição em seu artigo 14 e demais parágrafos e incisos.
Em tese, poderia-se admitir a inelegibilidade de candidatos 'ficha-suja' com base no princípio da moralidade administrativa, mas no caso quem é detentor do dever-poder de analisar a vida pregressa do candidato é o povo soberano, que através do voto declarará a respeito da confiabilidade ou não de um candidato.
E finalmente, pode ainda o povo determinar novos casos de inelegibilidade através de seus representantes nas casas legislativas, através de Lei Complementar. Assim, pode-se determinar a inelegibilidade de um candidato 'ficha suja', independentemente do princípio de presunção de inocência, através de processo legislativo e edição de Lei Complementar.
LINKS DA MATÉRIA
Leis sobre inelegibilidade: http://www.soleis.adv.br/inelegibilidade.htm
Andamento processual da ADPF:
http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=144&classe=ADPF&codigoClasse=0&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M
