Vamos falar a real? A grande parte das gambiarras contábeis feitas pelas empresas e que as deixam com risco real perante o fisco e à Justiça trabalhista se dão em razão do peso dos encargos que tornam a empresa menos competitiva e com risco real de quebra a médio e longo prazo.
A reforma trabalhista ajudou em parte, flexibilizando alguns pontos. É uma balança muito difícil de se equilibrar, pois se de um lado temo direitos importantíssimos dos trabalhadores que devem ser mantidos, tínhamos do outro lado um engessamento exacerbado que impedia qualquer possibilidade de acordo entre o empregador e empregado pois tal acordo era considerando - antes da reforma - totalmente inválido perante a Justiça do Trabalho.
A terceirização era uma das formas utilizadas pelas empresas para viabilizar de forma mais versátil e rápida o exercício das atividades sem temer uma chuva de reclamações trabalhistas. Em lugar de contratar um empregado a empresa optava pela via de contratar uma pessoa jurídica prestadora de serviços, aliviando os encargos trabalhistas para se tornar mais competitiva no mercado.
O TST logo formou o entendimento de que a terceirização seria ilegal se envolvesse a contratação de pessoas jurídicas para desenvolvimento de atividades meio e fim da empresa. Assim, um restaurante não poderia contratar um garçom por empresa terceirizada assim como uma empresa de calçados não poderia contratar uma 'banca de pesponto', ainda que ela fosse constituída mediante pessoa jurídica, pois se tratavam de atividades 'meio' ou 'fim' da empresa contratante.
A temática da terceirização trabalhista sofreu mudança jurisprudencial relevante a partir da atuação do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 324 e do Recurso Extraordinário 958.252. No recurso em questão o Ministro Barroso lançou voto colocando algumas premissas importantes que alteraram - ou deveriam alterar - o antigo posicionamento do TST:
- a Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização;
- o direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade;
- a terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.
"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: 1) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e 2) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do artigo 31 da Lei 8.212/1993".
Mas sempre tivemos uma briga ferrenha entre STF, STJ e TST quando o assunto é direito trabalhista. Não raro o TST simplesmente ignora o posicionamento do STF e STJ entendendo que tem a competência absoluta para decidir qual entendimento deve prevalecer em matéria trabalhista.
É exatamente o caso da terceirização. A "pejotização" - que é a contratação de prestação de serviços mediante pessoa jurídica - vem sendo considerada nos TRTs e TST como contraria às normas trabalhistas.
O entendimento que ainda vemos nos tribunais trabalhistas é de que existe nesses casos uma presunção de fraude e de que os empregados teriam sido forçados a abrir um MEI ou uma pequena empresa, por exemplo, para serem contratados. Em casos como esses as varas e tribunais trabalhistas simplesmente ignoram a decisão do STF e vem condenando as empresas pelos direitos trabalhistas, entendendo haver vínculo empregatício na forma do artigo 3º da CLT.
Com a 'birra' do TST, o STF começou a admitir o ajuizamento de "Reclamações" pelas empresas empregadoras contra as decisões do TST ou dos TRTs e a chuva de decisões começou a se formar. Alguns casos que podem ser citados: eletricista como pessoa jurídica por empresa de energia, bancário contratado como PJ, garçons autônomos contratados por restaurante, entre outros casos. Nesses casos o STF tem sido a salvaguarda das empresas.
Mesmo com a atuação do STF na questão ainda vejo um longo caminho até que todos os Tribunais Regionais passem a acatar essa orientação nos casos de terceirização e as empresas continuarão tendo que se valer do Judiciário, e principalmente da Reclamação perante o STF, para que se faça valer a nova orientação jurisprudencial.
O TST sempre foi birrento. E vai continuar sendo. Mas acima da CLT está a Constituição Federal e em matéria constitucional o STF tem competência absoluta para ditar a interpretação. Mesmo em direitos trabalhistas previstos na Constituição Federal a supremacia do STF deve ser absoluta, cabendo ao TST respeitar o posicionamento da Suprema Corte brasileira.
O grande problema que vejo aqui é o ônus que representa para os micro empresários, pequenas e médias empresas passar por todo esse processo que vai desde a primeira até a ultima instância, arcando com gastos com advogado e preparo recursal.
